Cómo redactar un NDA paso a paso

¿Qué es un NDA y cuándo se usa?

Un NDA (acuerdo de confidencialidad) es un contrato civil o mercantil por el que una o varias partes se comprometen a no divulgar la información reservada que la otra parte les revele. Su base jurídica en España son los arts. 1255 y 1258 del Código Civil (libertad de pacto y buena fe contractual) y la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, que transpone la Directiva UE 2016/943 y refuerza la protección judicial.

Casos típicos en los que necesitas un NDA:

• Negociación de inversión: enseñas tu pitch deck, métricas o código a un VC.
• Subcontratación de un freelance: el desarrollador o diseñador accede a tu base de datos o procesos.
• Empleado con acceso a información sensible: comercial con la lista de clientes, CTO con el código.
• Due diligence de M&A: el comprador analiza tu empresa antes de firmar la compraventa.
• Joint ventures y co-desarrollo: dos empresas comparten know-how para un proyecto común.
• Conversaciones con proveedores potenciales: les explicas qué necesitas antes de contratar.

Paso 1 — Decide entre NDA unilateral o mutuo

Hay dos formatos básicos y elegir mal genera fricción innecesaria en la negociación:

• UNILATERAL (one-way): solo una parte revela información (la Reveladora) y la otra solo recibe (la Receptora). Las obligaciones de confidencialidad pesan únicamente sobre la Receptora. Adecuado para negociaciones de inversión donde el VC no comparte secretos contigo, o cuando contratas un freelance que solo recibe tu información.
• MUTUO O BILATERAL (two-way): ambas partes comparten información sensible y se obligan mutuamente a guardarla. Adecuado para joint ventures, colaboraciones entre empresas con know-how propio, o due diligence donde ambos exponen datos.

REGLA PRÁCTICA: si dudas, usa el mutuo. Es más justo, las contrapartes lo aceptan más fácilmente y te protege incluso si tú acabas revelando algo no previsto. El coste de redactarlo en mutuo es marginal.

Paso 2 — Define la "Información Confidencial" con precisión

Este es el campo más importante y el que más NDAs invalida en juicio. Una definición demasiado amplia ("toda la información que la Reveladora comunique") puede ser considerada ABUSIVA y declarada nula. Una definición demasiado estrecha deja fuera datos que querías proteger.

RECOMENDACIONES:

• Lista positiva: enumera categorías concretas (código fuente, proyecciones financieras, base de datos de clientes, métricas SaaS, plan de producto, fórmulas, procesos industriales).
• Marcado en cada documento: pacta que la información debe entregarse con la marca "Confidencial" o equivalente. Si se entrega oralmente, confirmar por escrito (email) en 7-15 días. Lo no marcado o no confirmado, no protegido.
• Excepciones (cláusulas usuales): información ya pública, conocida con anterioridad por la Receptora sin obligación, desarrollada de forma independiente sin acceso a la confidencial, comunicada por terceros sin restricción, o cuya divulgación sea exigida por ley o autoridad judicial. Sin estas excepciones el NDA puede ser considerado leonino y restrictivo de la libertad de empresa.

Paso 3 — Plazo de confidencialidad razonable

Tres modalidades habituales:

• Plazo fijo (2-5 años): lo más equilibrado para información comercial ordinaria. Pasa el tiempo, la información pierde valor estratégico (queda obsoleta o la situación de mercado cambia) y deja de ser razonable mantenerla protegida.
• Plazo indefinido para secretos empresariales: la Ley 1/2019 protege indefinidamente los secretos empresariales mientras se cumplan tres requisitos — ser información secreta, tener valor económico precisamente por ser secreta, y haberse adoptado medidas razonables para mantenerla en secreto. Para fórmulas industriales, código propietario crítico, listas de clientes con valor diferencial, procesos productivos únicos.
• Plazo desde la divulgación: el plazo cuenta desde que se entrega la información, no desde la firma. Útil para colaboraciones largas con entregas escalonadas.

CUIDADO: plazos como "10 años para toda información" o "indefinido para todo" pueden ser declarados abusivos. La SAP Madrid 2/12/2019 anuló un NDA con confidencialidad indefinida sobre información ordinaria por restricción excesiva de la libertad comercial.

Paso 4 — Pacta penalización por incumplimiento

Sin penalización pactada, demostrar el daño causado por una filtración es muy difícil en juicio. Una cláusula penal (art. 1152 CC) fija la indemnización de antemano y evita la prueba pericial costosa.

FÓRMULAS HABITUALES:

• Cantidad fija por incumplimiento: 10.000-100.000€ según gravedad. Para PYMES, 30.000-50.000€ es razonable y exigible.
• Múltiplo del valor del contrato: si el NDA acompaña a un contrato principal (por ejemplo, freelance), pactar 3-10x el importe facturado. Adecuado cuando el daño escala con la duración de la colaboración.
• Penalización + daños adicionales acreditados: pactar que la cantidad pactada es MÍNIMA, sin perjuicio de indemnizar daños adicionales que se puedan probar. Mejor para la parte reveladora.

MODERACIÓN JUDICIAL (art. 1154 CC): el juez puede moderar penalidades manifiestamente desproporcionadas. Penalizaciones de 1M€ por revelar una métrica menor son fácilmente moderables. Mantén proporcionalidad: la penalización debe estar relacionada con el valor real de la información protegida.

Paso 5 — Cláusulas adicionales recomendadas

• NO COMPETENCIA: si el NDA acompaña a una negociación comercial (por ejemplo, te enseño mi negocio para una compra), pactar que la Receptora no puede competir directamente durante un tiempo. CUIDADO: requiere compensación económica si afecta a un trabajador y limitarse a un mercado y plazo razonables (2 años máximo) si afecta a una empresa, según la Ley de Defensa de la Competencia y la jurisprudencia comunitaria.
• NO SOLICITACIÓN: la Receptora no podrá fichar empleados ni clientes de la Reveladora durante el periodo. Plazo razonable: 12-24 meses.
• DEVOLUCIÓN O DESTRUCCIÓN: al finalizar la colaboración, la Receptora deberá devolver o destruir toda la información (papel + digital + copias en cloud) y certificarlo por escrito.
• JURISDICCIÓN Y DERECHO APLICABLE: tribunales de la ciudad de la Reveladora (sede social), derecho español. Para negociaciones internacionales, pactar arbitraje (CCI París, ICC, AAA) por motivos de neutralidad y rapidez.
• MEDIDAS CAUTELARES: pacta expresamente que la Reveladora podrá solicitar medidas cautelares urgentes sin caución (cesación de divulgación) ante indicios de incumplimiento. La Ley 1/2019 ya las contempla pero pactarlas expresamente facilita su concesión.

Errores frecuentes a evitar

• Definir la información confidencial como "todo lo que se comunique" — los jueces lo declaran abusivo y nulo.
• Olvidar las excepciones (información ya pública, exigida por ley) — el NDA queda como leonino.
• No pactar penalización ni cláusula de daños — demostrar el daño en juicio es muy costoso.
• Plazos indefinidos para información ordinaria — moderables o anulables.
• Confidencialidad sin obligación de devolver/destruir al final — la copia sigue en manos de la otra parte.
• NDA firmado por persona sin poder de representación — fácilmente impugnable.
• Falta de fecha cierta (sin firma o firma sin sello de tiempo) — disputa sobre cuándo se firmó.
• Usar plantillas en inglés (NDA americano) sin adaptarlas al derecho español — términos como "liquidated damages" no se aplican igual aquí.

Lecturas recomendadas

• Plantilla NDA confidencialidad
• Contrato servicios profesionales con NDA
• Contrato de consultoría B2B
• Cómo hacer un contrato de trabajo